Ortak velayet; anne ve babanın çocuk üzerindeki velayet hakkına müşterek ve eşit bir şekilde sahip olması olarak tanımlanabilir. Velayetin ortak kullanılması halinde, ebeveynler çocuğun bakım, gider, ihtiyaç, eğitim ve öğretimine ortak olarak katılırlar ve katkı sağlarlar. Hukukumuz açısından ortak velayet, ana ve babanın evli olduğu durumlar için yani evlilik birliği süresince kabul edilmektedir. TMK madde 336 uyarınca; evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ana ve babanın ayrı olduğu durumlar için ise kanunumuzda ortak velayete ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin Türk Hukuku’nda ortak velayeti mümkün kılan bir kararı bulunmaktadır. Bu kararın dayanağı ise, 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5’inci maddesidir. Bu maddede; “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” şeklinde belirtilmiştir.

Boşanma davalarında müşterek çocuk söz konusu olduğu durumlarda çocuğun üstün yararı gözetilmektedir. Hakim, nafaka miktarını belirlerken, çocukla ilgili birçok hususu göz önüne almakta ve çocuk lehine karar vermektedir. Ortak velayetin olduğu durumlarda da çocuk için verilecek olan nafakada bir indirim ya da nafakanın ortadan kalkması söz konusu olmaz. Çünkü burada esas olan, çocuğun tüm ihtiyaç ve giderlerinin karşılanmasıdır. Çocuğa verilecek nafakada indirim olmamakla birlikte eşler, nafakayı ortak bir şekilde karşılamak noktasında bir anlaşma yoluna gidebilirler.

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacını taşımaktadır. Boşanma sonucunda her ne kadar ortak velayete hükmedilmiş olsa da bu; çocuğun anne ve babasının yanında dönüşümlü olarak yaşayacağı anlamına gelmez. Mahkemece çocuğun kimin yanında kalacağına karar verilmesi ve anne babasıyla olan kişisel ilişkisinin yine mahkeme tarafından tesis edilmesi gerekir. Önemli olan çocuğun üstün yararıdır ve mahkeme yine çocuğun üstün yararını gözeterek kişisel ilişki tesisini yapmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin bir kararında velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda asıl amacın tarafların iddiaları ile mevcut deliller değerlendirilerek çocuğun üstün yararına göre bir belirleme yapılması gerektiği ve ebeveynin çıkarları ile çocuğun menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerektiği ifade edilmiştir.

11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5’inci maddesinde “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” şeklinde belirtilmiştir.

Mahkemeler ayrılığa yada boşanmaya karar verirken mümkün oldukça anne ve babayı dinleyip, çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının görüşünü aldıktan sonra, anne ve babanın çocuk ile kişisel ilişkisini ve sahip oldukları hakları düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Anayasa Mahkemesi 6/10/2021 tarihli, 2018/27658 numaralı başvuruda konuya ilişkin kısma aşağıdaki gibi yer verilmiştir. AYM, ebeveynlerin ortak velayet konusunda fikir birliğinde bulunmamalarına rağmen mahkemenin ortak velayete hükmetmesini aile hayatına saygı hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.

Anayasa Mahkemesi Kararı

“İlgili mevzuat incelendiğinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda velayetin evlilik devam ettiği sürece ana ve baba tarafından birlikte kullanılacağının, ayrılık veya boşanma hâlinde ise hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceğinin kural olarak düzenlendiği, boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ana ve baba tarafından ortak kullanılabileceğine dair bir düzenlemenin olmadığı görülmüştür. Bununla birlikte 6684 sayılı Kanun ile onaylanan Sözleşme' ye ek 7 No.lu Protokol'ün 5. maddesi ve anılan düzenlemeye dayanan Yargıtay içtihadı dikkate alındığında boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Ancak mevzuat birlikte değerlendirildiğinde velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasına ve bu uygulamanın sonlandırılmasına ilişkin usul ve esasların mevzuatta ayrıca ve açıkça düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan 6684 sayılı Kanun ve ilgili içtihat kapsamında çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmemesi hâlinde velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasının -somut olayın koşullarına göre- aile hayatına saygı hakkına ilişkin anayasal güvencelere uygun olacağı söylenebilir. Öte yandan velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda asıl amacın tarafların iddiaları ile mevcut deliller değerlendirilmek suretiyle çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesi olduğu hatırlatılmalıdır. Zira çocuğun üstün yararı gözetilerek ebeveynin çıkarları ile çocuğun menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir.

…Yargılama sürecinde velayetin ortak kullanılmasına ilişkin uygun şartların oluşup oluşmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı gibi velayetin ortak kullanılması ile kişisel ilişki tesisine dair tedbirlerin çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmediği, uygulanabilir olduğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına dair Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yapmadıkları söylenebilir. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.”

Anne ve babası ayrılan çocuğun, bu ayrılıktan olumsuz etkilenmemesi için, çocuğun hayatındaki anne ve baba figürü olabildiğince korunmalıdır. Anne ve babanın yeri büyük ölçüde korunarak her ikisinin de çocuk üzerindeki etkisi ve sorumluluğu devam etmelidir. Anne ve baba, velayet haklarını kullanırken her şeyden önce çocuklarının menfaatini gözeterek hareket etmelidirler. Her ne kadar boşanmış olsalar da çocuk üzerinde ortak velayete sahip oldukları takdirde, çocuğun menfaati doğrultusunda ortak bir paydada buluşarak çocuğun idaresi ve bakımını üstlenecekler, birlikte hareket edeceklerdir.

Eşlerin boşanmasının temelinde genel olarak anlaşmazlık, uyuşmazlık bulunur ve bu süreç iki taraf için de yıpratıcı olabilmektedir. Evlilik birliğinin bu şekilde sona ermesinin bir sonucu olarak da, bu anlaşmazlıklar eşler arasında tekrar ortaya çıkabilir ve ortak velayet altındaki çocuk bu durumdan olumsuz etkilenebilir. Evlilik birliğini ortak bir paydada yürütemeyen eşler, ortak velayet altındaki çocuğa karşı yerine getirmeleri gereken hak ve yükümlülükleri yerine getiremeyebilir, çocuğun idaresi noktasında ortak hareket edemeyebilirler. Çocuğun anne ve babasının başkalarıyla evlenmeleri halinde; çocuğun idaresi ve bakımı konusunda anlaşmazlıklar çıkabilir ve çocuk iki taraf arasında kalarak bu durumdan olumsuz etkilenebilir.

Türk Kamu Düzeninde Ortak Velayet  

“Somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.“(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi T.20.02.2017, 2016/15771 E., 2017/1737 K.)

Ortak Velayetin Kaldırılması – Tanıma ve Tenfiz Davası

“20.05.1980 tarihli Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Lüksemburg Sözleşmesi hükümlerine göre yabancı mahkemece verilen ortak velayetin kaldırılması suretiyle velayetin düzenlenmesine ilişkin kararın Türkiye'de icra olunabilmesi, tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 s.MÖHUK.md.50/1). Tenfiz kararı verilmesinin koşulları yasanın 54. maddesinde gösterilmiştir. Tenfiz kararı verilebilmesi için, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında, karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması şarttır (5718 s.MÖHUK.md.54/1-a). Almanya'nın adı geçen sözleşmeye taraf olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan yönler gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine ilişkin hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 03.06.2015 T.,2015/2521 E.,2015/11581 K.)